Strona główna O programie Aktualności programu Opinia HFPC w sprawie projektu ustawy z 7 grudnia 2009 r. przewidującego nałożenie na operatorów telekomunikacyjnych obowiązku blokowania dostępu do stron internetowych

Od 1 stycznia 2018 r. strona nie jest aktualizowana.

Tematyka wolności słowa została przeniesiona na stronę główną
Helsińskiej Fundacji Praw Człowieka, dostępną na: www.hfhr.pl

Opinia HFPC w sprawie projektu ustawy z 7 grudnia 2009 r. przewidującego nałożenie na operatorów telekomunikacyjnych obowiązku blokowania dostępu do stron internetowych PDF Drukuj Email
Wtorek, 22 Grudzień 2009 16:01
22 grudnia 2009 r. Helsińska Fundacja Praw Człowieka przedłożyła Ministrowi Finansów opinię do projektu tzw. ustawy hazardowej przewidującej nałożenie na operatorów telekomunikacyjnych obowiązku blokowania dostępu do stron internetowych.
Przedmiotem niniejszej opinii jest ustosunkowanie się do projektu nowelizacji ustawy z dnia 7 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw przewidującej nałożenie na operatorów telekomunikacyjnych obowiązku blokowania dostępu do stron internetowych zawierających treści niedozwolone. Niniejsza opinia składa się z trzech części. W części pierwszej przedstawiona jest historia prac legislacyjnych nad projektem, a w części drugiej ich ocena. W części trzeciej znajduje się odniesienie do niektórych rozwiązań merytorycznych zawartych w projekcie ustawy.

Historia prac legislacyjnych


10 listopada 2009 r. do Sejmu RP został przekazany projekt ustawy o grach hazardowych określający warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach. Już dnia 19 listopada 2009 r projekt został uchwalony przez Sejm RP. Senat RP nie wniósł do ustawy poprawek, a Prezydent RP podpisał ustawę dnia 26 listopada 2009 r. Ustawa została opublikowana dnia 30 listopada 2009 r., a zmiany wejdą w życie z dniem 1 stycznia 2010 r.

Projektodawca wyłączył z projektu ustawy z dnia 10 listopada 2009 r. przepisy związane z uregulowaniem problematyki hazardu w Internecie. Projektodawca uzasadniał ten sposób prac legislacyjnych koniecznością wyłączenia z projektu ustawy o grach hazardowych norm technicznych, które podlegają notyfikacji Komisji Europejskiej. Zgodnie bowiem z dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady 98/48/WE z dnia 20 czerwca 1998 r. zmieniającą dyrektywyę 98/34/WE Państwo-Członkowskie zobligowane jest do powiadomienia Komisji Europejskiej o normach i przepisach technicznych, co ma na celu unikanie stwarzania barier technologicznych w handlu międzynarodowym. W przypadku naruszenia przepisów w/w dyrektywy sądy powszechne mogą uznać za nieważne przepisy krajowe wprowadzone z pominięciem procedury notyfikacyjnej1.
 
Przepisy regulujące hazard w Internecie znalazły się w projekcie ustawy z dnia 13 listopada 2009 r., który został opublikowany przez Ministerstwo Finansów na stronach BIP. Projekt ustawy z 13 listopada 2009 r. przewidywał m.in. wprowadzenie zmian nowelizacyjnych w nieuchwalonym wówczas jeszcze projekcie ustawy z dnia 10 listopada 2009 r. o grach hazardowych. 13 listopada 2009 r. Minister Finanów przekazał2 projekt ustawy nowelizacyjnej z prośbą o zgłaszanie ewentualnych uwag w terminie do 19 listopada 2009 r. 34 podmiotom państwowym. Jednocześnie projekt w celu konsultacji społecznych przekazał 11 innym podmiotom3. Zakreślenie tak krótkiego terminu jak również wąski krąg podmiotów, do których skierowano projekt ustawy w celu konsultacji społecznych spotkał się ze zdecydowaną i ostrą krytyką zarówno podmiotów, którym oficjalnie przedstawiono projekt do konsultacji społecznych jak również przez inne organizacje. W piśmie z dnia 19 listopada 2009 r. do Ministra Finansów Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumenta4 wskazał, że "(…) zasadnym jest wyłączenie z zakresu projektowanej ustawy (…) propozycji zmiany Prawa telekomunikacyjnego i uwzględnienie powyższego zagadnienia w odrębnym projekcie ustawy poświęconej wyłącznie zmianie Prawa telekomunikacyjnego, który będzie musiał być poprzedzony szerszymi niż dotychczas konsultacjami społecznymi oraz badaniami nad potencjalnymi skutkami regulacji." Zdaniem Prezesa UOKiK o konieczności powtórzenia prac przemawia fakt, że z uwagi na wysokie tempo prac nad projektem partnerzy społeczni oraz opinia publiczna nie mieli możliwości zapoznania się z proponowanymi zmianami. W ocenie Prezesa UOKiK proponowany art. 179a Prawa telekomunikacyjnego oznacza w rzeczywistości rewolucję w dotychczasowym pojmowaniu znaczenia wolności jednostek i podmiotów korzystających z Internetu. Tak znacząca zmiana powinna zostać poprzedzona nie tylko konsultacjami społecznym, ale również szerszą debatą publiczną nad znaczeniem wolności jednostki w Internecie oraz koniecznością eliminowania patologii i działań bezprawnych. Bardziej zdecydowane stanowisko zgłosiła Konfederacja Pracodawców Polskich5, która wskazała, że "[n]iestety na konsultacje z naszymi członkami oraz wyrażenie naszego stanowiska w stosunku do tego aktu prawnego wraz z uzasadnieniem dano nam trzy dni. Odbieramy to jako działanie jedynie pozorne i jawne pogwałcenie ducha konsultacji społecznych. Trudno bowiem przyjąć, że resortowi finansów naprawdę zależało na naszych merytorycznych uwagach do te kwestii (…)"  Negatywne stanowisko w stosunku do sposobu przeprowadzania konsultacji społecznych przedstawił również Minister Spraw Wewnętrznych i Administracji6, wskazując, że "[w] projekcie zawarto szereg istotnych regulacji wprowadzających zmiany do ustaw stanowiących podstawy prawa nowych technologii (…) [l]ista organizacji społecznych, z którymi będzie konsultowany przedmiotowy projekt ustawy (…) winna być uzupełniona o stowarzyszeia właściwe do reprezentowania opinii środowiska teleinformatycznego".

Minister Finansów 7 grudnia 2009 r. przedstawił zmodyfikowaną wersję projektu ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw7. Projektodawca8 opierając się na wnioskach i ustaleniach przyjętych na konferencji uzgodnieniowej i w toku późniejszych wyjaśnień dokonał szeregu poprawek w pierwotnym projekcie z dnia 13 listopada 2009 r. W oparciu o uwagi zgłoszone do projektu oraz propozycje przygotowane przez Rządowe Centrum Legislacji sporządzono m.in. dwie wersje brzmienia art. 179a ustawy Prawo telekomunikacyjne.

Jak poinformował 17 grudnia 2009 r. członek Rady Ministrów Michał Boni9 Rząd RP wycofał się z części proponowanych w projekcie ustawy z 7 grudnia 2009 r. hazardowej rozwiązań przewidujących m.in. blokowanie dostępu do niektórych stron internetowych oraz rozszerzenia uprawnień policji w pozyskiwaniu danych o aktywności użytkowników w Internecie. Zgodnie z komunikatem prasowym opublikowanym na stronach Kancelarii Prezesa Rady Ministrów min. Michał Boni po posiedzeniu Komitetu Stałego Rady Ministrów poinformował, że służby nie będą otrzymywać od dostawców internetu danych osobowych internautów, a o tym, które strony internetowe trafią do Rejestru Stron i Usług Niedozwolonych będzie decydował sąd. Ponadto żadna z instytucji nie uzyska szerszych uprawnień.

Na dzień przygotowania niniejszej opinii nie mamy żadnych nowych informacji o aktualnej treści projektu ustawy, poza zapewnieniami min. Michała Boniego, że kontrowersyjne zmiany zostały usunięte z projektu nie wiemy, jaki będzie ostateczny kształt rozwiązań prawnych.

Ocena trybu procedowania oraz brak pewności co do aktualnie proponowaneg prawa

Hesińska Fundacja Praw Człowieka wyraża swoje zaniepokojenie sposobem prac legislacyjnych nad projektem ustawy z dnia 7 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw, a wcześniej nad projektem ustawy z dnia 17 listopada 2009 r. w tym samym przedmiocie. Projektowane rozwiązania wprowadzają szereg fundamentalnych zmian dla sfery praw i wolności jednostek, a ponadto budzą w naszej ocenie uzasadnione wątpliwości natury konstytucyjnej. Wprowadzenie zmian legislacyjnych dotyczących bezpośrednio statusu jednostki powinno być poprzedzone analizami prawnymi i konsultacjami społecznymi. W niniejszej sprawie nie można uznać, że Ministerstwo Finansów, jako projektodawca ustawy, zadośćuczyniło temu obowiązkowi. W demokratycznym państwie prawnym przestrzegającym ustalonych standardów legislacyjnych wypowiedź min. M. Boniego10 cytowana w mediach że "choć konsultacji społecznych nie było, to jednak członkowie rządu wsłuchiwali się w komentarze pojawiające m.in. w mediach" budzi co najmniej zdziwienie.

Zgodnie z informacjami podawanymi przez Ministerstwo Finansów projekt ustawy z 13 listopada 2009 r, a następnie zmodyfikowana jego wersja z 7 grudnia 2009 r., miał wprowadzać jedynie zmiany legislacyjne natury technicznej związane z uregulowaniem gier i zakładów hazardowych. Rozbicie uregulowań do dwóch odrębnych ustaw miało - zdaniem samego projektodawcy - pozwolić na uniknięcie opóźnień mogących powstać w związku z koniecznością notyfikowania niektórych zmian Komisji Europejskiej.

Pośpiech jaki towarzyszy pracom legislacyjnym nad projektem, wprowadzanie fundamentalnych zmian praktycznie z dnia na dzień i następne wycofywanie się z niektórych z nich, wprowadza tylko i wyłącznie zamieszanie i niepewność co do ostatecznych rozwiązań prawnych. Taki tryb pracy budzi sprzeciw Helsińskiej Fundacji Praw Człowieka. W przypadku projektu ustawy z 7 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw sprzeciw ten jest tym większy, iż proponowane zmiany znacząco wykraczają poza materię gier hazardowych ingerując w fundamentalną dla demokratycznego państwa prawa swobodę wypowiedzi i stanowią zasadniczym modelu korzystania z Internetu w Polsce.


Ocena merytoryczna niektórych rozwiązań

   
Helsińska Fundacja Praw Człowieka zgłasza również swoje zastrzeżenia merytoryczne co do niektórych proponowanych w projekcie rozwiązań prawnych. Nie mamy jednakże obecnie żadnej pewności, które z proponowanych zmian zachowały aktualność, a z których projektodawca zrezygnował.
Art. 12 projektu ustawy wprowadza zmiany zmierzające do wprowadzenia ustawowego nakazu blokowania użytkownikom Internetu dostępu do niektórych treści i usług w Internecie. Przepis ten dodaje do ustawy z 16 lipca 2004 r. – Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. Nr 171, poz. 1800, z późn. zm., dalej jako "PT") m.in. art. 179a, który zobowiązuje przedsiębiorców telekomunikacyjnych do blokowania dostępu do stron internetowych zawierających treści, które będą znajdowały się w Rejestrze Stron i Usług Niedozwolonych prowadzonym przez Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej (dalej jako "Rejestr Stron"). Zgodnie z projektem do Rejestru Stron wpisywane będą strony internetowe, zawierające treści propagujące faszystowski lub inny totalitarny ustrój państwa (art. 179a ust. 2 pkt 1 PT po proponowanych zmianach)11; treści pornograficzne z udziałem małoletniego, treści pornograficzne związane z prezentowaniem przemocy lub posługiwaniem się zwierzęciem, treści pornograficzne zawierające wytworzony lub przetworzony wizerunek małoletniego uczestniczącego w czynności seksualnej (art. 179a ust. 2 pkt 2); treści, które umożliwiają uzyskanie informacji mogących służyć do dokonania operacji finansowych bez zgody dysponenta środków finansowych przez, dokonywanie bez upoważnienia, wpływanie na automatyczne przetwarzanie, gromadzenie lub przekazywanie danych informatycznych lub zmianę, usuwanie albo wprowadzenanie nowego zapisu takich danych, w celu osiągnięcia korzyści majątkowej (art. 179a ust. 2 pkt 3); treści umożliwiające urządzanie gier hazardowych bez udzielonego zezwolenia lub uczestniczenia w tych grach, lub stanowiące niedozwoloną reklamę lub promocję albo informowanie o sponsorowaniu w rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (art. 179a ust. 2 pkt 4).
   
W porównaniu do pierwotnej wersji projektu ustawy z dnia 13 listopada 2009 r., w projekcie z 7 grudnia 2009 r. wprowadzone zostały pewne korekty. Polegają one na: (i) wprowadzeniu jednego z dwóch proponowanych wariantów rozwiązań legislacyjnych, które różnią się w zakresie dokonywaniu wpisów do rejestru; (ii) subsydiarności zastosowania instytucji blokowania dostępu do niedozwolonych w myśl projektu ustawy stron lub usług w Internecie; (iii) wprowadzeniu zamkniętego katalogu podmiotów uprawnionych do złożenia wniosku o dokonanie wpisu  (Policja, ABW, wywiad skarbowy, Służba Celna); (iv) nałożeniu na w/w podmioty obowiązku monitorowania treści zablokowanych stron pod kątem ustania przyczyn uzasadniających dokonanie wpisu.

Wariant pierwszy w zasadzie powiela pierwotnie proponowany model zawarty w projekcie z 17 listopada 2009 r. Wpisu do Rejestru Stron miałby dokonywać Prezes UKE. Ten model stosowania rozwiązań blokujących dostęp do treści w Internecie jest niedopuszczalny. Blokowanie dostępu do treści w Internecie stanowi ograniczenie konstytucyjnie gwarantowanej wolności słowa, a zatem musi podlegać merytorycznej kontroli sądowej. Pozostawienie tego typu decyzji w kompetencji organu administracyjnego stwarza niebezpieczeństwo arbitralności i nie stwarza możliwości poddania decyzji o wpisie do rejestru efektywnej i merytorycznej ocenie sądu, gdyż takiej kontroli nie dokonują w Polsce sądy administracyjne. Wariant 1 był również krytykowany przez organizacje bioracę udział w pracach i konsultacjjach nad projektem m.in. Prezes UKE wskazała, że "(…) w mojej ocenie jedynie wariant II jest możliwy do przyjęcia (…)". Zgodnie z wypowiedzami min. M. Boniego z 17 grudnia 2009 r. wariant pierwszy został już odrzucony, jednak w dacie przygotowania niniejszej opinii nie udało nam się znaleźć potwierdzających to dokumentów.

Według wariantu drugiego wpis do rejestru dokonywany jest na mocy postanowienia sądu powszechnego. Sądem właściwym jest sąd okręgowy. Rozwiązanie tego typu jest w naszej ocenie akceptowalne. Jednakże nie zmienia to faktu, że koncepcja blokowania dostępu do treści w Internecie wzbudza wątpliwości konstytucyjne.

Projektodawca niezależnie od wariantu przewiduje rozwiązania uniwersalne. Blokowanie dostępu do treści i usług w Internecie będą miały charakter subsydiarny. Wskazuje na to ust. 6 art. 179a Pr. telek. po zmianach: "[w]niosek (…) może być złożony, jeśli inne środki, w szczególności urzędowe zawiadomienie, o którym mowa w art. 14 ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną (…), okazały się bezskuteczne albo zachodzi wysokie prawdopodobieństwo, że będą nieskuteczne lub nieprzydatne dla usunięcia treści (…) lub utrudnienia dostępu do niedozwolonych stron i usług w sposób conajmniej równoważny z blokowaniem (…)". Jeżeli do Rejestru Stron mają być wpisywane strony internetowe, które zostały sprawdzone pod kątem zawierania treści niedozwolonych i dopiero wówczas blokowane, to ten sam efekt można osiągnąć poprzez wykorzystanie instrumentu jaki przewiduje art. 14 ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną (Dz. U. z 2002 r., Nr 144, poz. 1204 z późn. zm.) tj. możliwość zwrócenia się do hostingodawcy o usunięcie lub zablokowanie dostępu do strony internetowej, która zawiera dane o charakterze bezprawnym lub dane z informacjami o bezprawnej działalności. Zdajemy sobie sprawę, że usuwanie bezprawnych treści zlokalizowanych na serwerach poza Rzeczpospolitą Polską napotyka czasem na pewne trudności, jednakże właściwym rozwiązaniem powinno być rozwijanie współpracy międzynarodowej w tym zakresie oraz promowanie dobrowolnych filtrów mających chronić małoletnich.

Wprowadzenie proponowanych rozwiązań w dostępie do treści i usług w Internecie jest niebezpieczne dla gwarantowanych konstytucyjnie wolności słowa i wolności działalności gospodarczej. Wolność słowa oznacza nie tylko prawo do rozpowszechniania informacji oraz opinii, lecz jednocześnie prawo dostępu do informacji i opinii przekazywanych przez innych. Proponowane zaś rozwiązania mają uczynić dostęp do niektórych informacji i opinii w ogóle niemożliwym. Takie rozwiązania w równym stopniu stanowią naruszenie wolności słowa, gdyż rynek informacji i ideii (marketplace of ideas) nie spełnia swojej roli również wówczas, gdy są na nim obecnie sprzedający, lecz nie ma kupujących12.

W istocie zatem proponowane rozwiązania wprowadzają zakazaną konstytucyjnie cenzurę prewencyjną (art. 54 ust. 2 Konstytucji RP). Już tylko z tego względu, wzbudzają one fundamentalne wątpliwości co do ich zgodności z Konstytucją RP, a także Europejską Konwencją Praw Człowieka oraz Międzynardowym Paktem Praw Obywatelskich i Politycznych. Trybunał Konstytucyjny w uchwale z dnia 2 marca 1994 r.13 wskazał, że: "[j]ednym z elementów istoty wolności słowa jest wolność od cenzury prewencyjnej, rozumianej jako przyznanie organom państwowym kompetencji do kontrolowania treści wypowiedzi przed ich przekazaniem odbiorcy, a także do uzależniania przekazania wypowiedzi odbiorcom od uprzedniej zgody organu państwowego. Państwo może ustanawiać mechanizmy następczej odpowiedzialności za nadużycie wolności słowa, natomiast ingerencja uprzednia może być dopuszczona tylko wyjątkowo, jako uboczny efekt innych, legitymowanych konstytucyjnie działań państwa np. ścigania przestępstw czy zapewnienia prawidłowego działania wymiaru sprawiedliwości".

Nawet jeżeli istnieje uzasadniony interes, jaki projektowane przepisy mają chronić, trzeba rozważyć zakres proponowanych zmian oraz związane z tym ryzyka przez pryzmat art. 31 ust. 3 Konstytucji RP (warunki dopuszczalności ograniczeń praw i wolności). Zasadniczo istnieje zgoda co do tego, że strony internetowe zawierające dziecięcą pornografię czy promujące ideologię faszystowską powinny być zamykane. Proponowany jednak mechanizm prewencyjnego blokowania dostępu do tychże stron na mocy decyzji podejmowanej przez urzędnika państwowego albo sąd (prior restraints) może budzić sprzeciw. Istnieje bowiem zbyt duże ryzyko, że będzie to instrument nadużywany i będący poza kontrolą, szczególnie jeżeli zważyć, że projektodawca w celu stypizowania kategorii stron, które miałyby podlegać wpisowi do rejestru posłużył się wieloma zwrotami niedokreślonymi i pojęciami nieostrymi. Takie ukształtowanie przepisów nie będzie dawało wystarczającej rękojmi, że w Rejestrze Stron - chociaż na krótki okres - nie znajdą się strony zawierające treści obiektywnie dozwolone. Zasadne są w tych okolicznościach pytania, czy zablokowaniu mogłyby podlegać strony historyczne, na których prezentowane byłyby mundury niemieckie z czasów II Wojny Światowej, strona internetowa brytyjskiego pisarza Davida Irvinga, oficjalna strona piłkarskiego klubu Manchester United sponsorowanego przez spółkę Betfair oferującą gry hazardowe on-line, czy też oficjalna strona miasta Las Vegas.

Co więcej, projektodawcy wskazują, że blokowaniu podlegać będą strony internetowe, które zostały wpisane do Rejestru Stron. Projektowana ustawa nie definiuje jednak samego pojęcia "strona internetowa". W obecnym projekcie z 7 grudnia 2009 r. wprowadzono nakaz wskazywania adresu elektronicznego "w sposób pozwalający na wykonanie obowiązku blokowania (…) z zachowaniem proporcjonalności i możliwie najmniejszej dolegliwości zakresu blokowania". Nie rozwiewa to jednak poważnych wątpliwości co do zakresu blokowania. Czy jeżeli na jednej z podstron strony internetowej pojawi się treść niedozwolona w rozumieniu ustawy, zablokowaniu ulegnie wyłącznie podstrona czy cała strona? W przypadku wszelkiego rodzaju witryn internetowych typu web 2.0. (jak np. serwisy społecznościowe współtworzone przez tysiące użytkowników) zasadne jest pytanie, czy w sytuacji pojawienia się niedozwolonych treści na jednym z profili użytkowników, zablokowaniu może ulec dostęp do całego serwisu? Nie jest również jasne, w jaki sposób traktowane mają być serwisy wyszukiwawcze np. Google, które ze względów technicznych przechowują w pamięci cache obrazy stron. Może bowiem zdarzyć się w praktyce, że strona internetowa wpisana do rejestru zostanie zablokowana, lecz jej obraz będzie dostępny via strona Google.

Projektodawcy nie wzięli pod uwagę ewentualnych roszczeń odszkodowawczych właścicieli stron internetowych przeciwko Skarbowi Państwa za bezprawne blokowanie dostępu do treści lub usług. Przy tak niedookreślonych przesłankach ustawowych nie ulega wątpliwości, że na tego typu pozwy Skarb Państwa będzie z pewnością narażony, jakkolwiek trudno przewidzieć skalę i wysokość dochodzonych odszkodowań. Nie mamy jednak wątpliwości, że tego rodzaju okoliczność winna być wzięta pod uwagę przez twórców projektu, szczególnie w części dotyczącej oceny skutków regulacji (OSR)14.

Przedstawione powyżej wątpliwości, co do znaczenia poszczególnych pojęć, jakimi posługuje się ustawa, nie zostały wyczerpane. Należy przypomnieć w tym kontekście o wielkim sporze sprzed paru laty o znaczenie pojęcia prawnego "pornografia", którym projekt ustawy posługuje się trzykrotnie. Można także na marginesie wskazać, że w praktyce stosowania prawa dla oceny, czy materiał miał cechy "pornograficznego" powoływani są bardzo często biegli sądowi. W tym przypadku decyzje podejmował będzie Prezes UKE lub sąd15.    

Obawy te są tym bardziej uzasadnione, iż wartością mającą podlegać ograniczeniu jest wolność słowa pełniąca fundamentalną w demokratycznym państwie prawnym rolę. Tak nieprecyzyjne kryteria kwalifikowania stron jako niedozwolonych z dużym prawdopodobieństwem nie będą spełniały standardów Europejskiej Konwencji Praw Człowieka. Zgodnie z art. 10 Konwencji wszelkie ograniczenia swobody wypowiedzi muszą być przewidziane przez prawo. Trybunał zaznaczył, że "przewidziane przez prawo" (prescribed by law) oznacza, że prawo będzie dostępne dla obywatela oraz sformułowane zostanie z wystarczającą precyzją (sufficient precision)16. Innymi słowy przyjęte przez państwo środki naruszające wolność wypowiedzi muszą być skonstruowane w taki sposób, aby w praktyce nie dochodziło do arbitralności w ich stosowaniu.

Naszym zdaniem wprowadzenie zaś całego systemu blokującego uprzedni dostęp do treści publikowanych w Internecie - nawet stosowanego subsydarnie do innych środków - zdecydowanie wykracza poza dopuszczalną przez TK wyjątkowość takich działań. Warto zwrócić także uwagę, że Rada Europy17 w sprawie promowania wartości Internetu jako służby publicznej wzywa państwa członkowskie, by promowały swobodę komunikowania i tworzenia treści w internecie, bez względu na granice, m.in. przez "powstrzymywanie się od poddawania jednostek wymogom koncesjonowania bądź podobnym, ani przez stosowanie ogólnych blokad bądź filtrowania"18

Jakkolwiek w kwestii prewencyjnego blokowania dostępu do treści w Internecie nie wypowiadał się Europejski Trybunał Praw Człowieka, to jednak znane są jego poglądy dotyczące wszelkiego rodzaju uprzedniej cenzury. ETPC w wielu orzeczeniach, w tym w szczególności w sprawie Observer i Guardian p. Wielkiej Brytanii wskazywał, że wszelkiego rodzaju środki typu prior restraint mogą być stosowane jedynie wyjątkowo, a związane z nimi niebezpieczeństwa wymagają, aby podlegały ocenie dokonywanej z dochowaniem najwyższej staranności19. W zdaniach odrębnych do orzeczenia niektórzy sędziowie explicite uznali możliwość stosowania jakichkolwiek środków naruszających wolność wypowiedzi o charakterze prewencyjnym za niezgodną z Konwencją20.

W Stanach Zjednoczonych debata o model Internetu toczy się już przeszło od 10 lat. W fundamentalnych  orzeczeniach Reno v. ACLU21 i ACLU v. Reno II Sąd Najwyższy USA uznał za niekonstytucyjne ustawy przewidujące karanie za przekazywanie treści nieprzyzwoitych i szkodliwych dla małoletnich22 i podkreślił, że  wolność słowa w Internecie powinna korzystać z dokładnie takiej samej ochrony jaką cieszą się książki, gazety i czasopisma. Wolność słowa w demokratycznym społeczeństwie jest wartością, która nie może doznawać ograniczeń ze względu na teoretyczne, ale nieudowodnione i obarczone dużym ryzykiem korzyści ze stosowania cenzury. W różnych badaniach nad oprogramowaniem filtrującym wykazano, że prewencyjne blokowanie dostępu do treści pornograficznych działa bardzo efektywnie, jednakże za cenę tzw. ponadblokowania (over-blocking). Z raportu Kaiser Family Foundation23, Consumer Reports24, Free Expression Policy Project25 i San Jose Public Library26 wynika, że oprócz treści w istocie pornograficznych, programy filtrujące zablokowały ok. 20% stron zawierających treści niepornograficzne dotyczące ochrony zdrowia, edukacji seksualnej, praw człowieka i polityki. Zdaniem ACLU27 korzystanie z tego typu rozwiązań każe społeczeństwu płacić zbyt wysoką cenę, a rodzice chcąc chronić dzieci przed niepożądanymi treściami mogą przecież korzystać dobrowolnie z szeroko dostępnych urządzeń filtrujących do domowego użytku (parental control).

Jakkolwiek proponowane w projekcie ustawy metody blokowania dostępu do stron internetowych nie opierają się na automatycznym filtrowaniu stron pod kątem występowania niedozwolonych treści, jednakże przy stosowaniu manualnej kontroli (w zależności od wariantu) istnieje porównywalne ryzyko, że zablokowaniu ulegną strony obiektywnie dozwolone. W tym konteście spore wątpliwości wzbudza niejawny charakter Rejestru Stron. W ten sposób istotnie ograniczona została możliwość społecznej kontroli nad funkcjonowaniem rejestru tj. ilości wpisów, typie blokowanych stron etc. Powszechny dostęp do rejestru wraz z przewidzianym w projekcie ustawy obowiązkiem informowania użytkowników internetu o przyczynach niemożliwości uzyskania dostępu do danej strony tylko łącznie dają wystarczającą rękojmie, iż instytucja blokowania stron i usług w Internecie nie jest nadużywana.

W zakresie w jakim projektowane rozwiązania wprowadzają ograniczenia w dostępie do niektórych treści oraz usług wymienianych w ustawie należy je rozważyć w kontekście członkowstwa Rzeczpospolitej Polskiej w Unii Europejskiej. Zablokowanie użytkownikom Internetu dostępu do stron internetowych, na których świadczone są usługi lub publikowane są treści zawierające informacje o usługach, które są legalne w innych państwach członkowskich, stanowić może naruszenie swobody świadczenia usług w ramach rynku wewnętrznego UE wyrażonej w przepisach Traktatu z Lizbony ("TL"). Państwo może wprowadzić ograniczenia wspólnotowej swobody świadczenia usług jedynie w celu ochrony ściśle określonego dobra i wyłącznie, gdy ograniczenie to spełnia wymogi zasady proporcjonalności. W ocenie Helsińskiej Fundacji Praw Człowieka nie jest wcale tak oczywiste, jak zakładają to projektodawcy, że projektowana ustawa nie będzie naruszała zobowiązań wynikających z TL. Nawet bowiem jeżeli dopuścić ograniczenia w możliwości świadczenia usług on-line w zakresie gier hazardowych, to zupełnie inną rzeczą jest informowanie o możliwości legalnego wzięcia udziału w takich grach w innych państwach członkowskich. Z projektu ustawy nie wynika jednoznacznie, czy dostęp do tego typu stron internetowych nie zostałby zablokowany. Na marginesie, projektodawcy nie odnieśli się w ogóle do innych wiążacych Polskę zobowiązań międzynarodowych. Helsińska Fundacja Praw Człowieka pragnie przypomnieć chociażby o Światowej Organizacji Handlu (WTO) i wyroku Sądu Arbitrażowego przy WTO w sprawie przeciwko USA, który uznał, że USA naruszyły zasady wolnego handlu wprowadzając restrykcje na e-hazard28.
   
Na koniec warto zadać pytanie o skuteczność proponowanych rozwiązań w którymkolwiek kształcie. W zasadzie od chwili pierwszych publikacji na temat proponowanych rozwiązań mających wprowadzić obowiązek blokowania dostępu do niektórych stron internetowych, eksperci  i internauci wskazują, że wprowadzane techniczne rozwiązania będą mogły być z łatwością obchodzone poprzez korzystanie z usług dostępu do sieci za pomocą np. kont shellowych czy sieci typu TOR29. Ustawa nie znajdzie zastosowania również do systemu peer-to-peer, za którego pośrednictwem dochodzi dzisiaj prawdopodobnie najczęściej do wymiany materiałów z pornografią dzięciąca. Z pewnością informatycy będą w stanie wykazać dużo więcej możliwości łatwego obchodzenia rozwiązań proponowanych przez ustawę. Nie można również zapominać, iż sieć internet pozwala praktycznie bezkosztowo duplikować strony internetowe lub ich części, a następnie kopie umieszczać na kolejnych serwerach. Praktyczne stosowanie rozwiązań przewidzianych w ustawie może zatem okazać się syzyfową pracą i tylko spowoduje nadmierne obciążenie sądów i innych organów władzy publicznej30. Można zatem domniemywać, że proponowane zmiany okażą się nieskuteczne i powodować będą obniżenie zaufania obywateli do państwa.
   
Dodatkowo pojawiają się poważne wątpliwości co do przepisów nadających Policji, Straży Granicznej, Żandarmerii Wojskowej, wywiadowi skarbowemu, Agencji Wywiadu, ABW, Służbie Kontrwywiadu Wojskowego, Służbie Celnej szerokie uprawnienie do uzyskiwania danych gromadzonych na podstawie Ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną oraz Ustawy - Prawo telekomunikacyjne. Propozycje zmian w tym zakresie pojawiły się dopiero w projekcie z 7 grudnia 2009 r. i - jak się zdaje na podstawie wczorajszej wypowiedzi min. M. Boniego - są już nieaktualne, gdyż projektodawca zrezygnował z ich wprowadzenia. Minister M. Boni stwierdził, że "(…) zrezygnowano też z rozszerzenia uprawnień policji. Te zapisy wzbudziły wiele kontrowersji, bo do projektu wskoczyły nagle (…) [a] a umożliwiały policji gromadzenie jeszcze większej ilości danych na temat aktywności internautów, bez zgody sądu". Tego typu zmiany w sposób niezwykle głęboki ingerują w konstytucyjnie gwarantowane prawo do prywatności i z całą pewnością wymagają drobiazgowych konsultacji społecznych. Przyznanie tak szerokich uprawnień pozwalających na uzyskiwanie informacji o aktywności internautów bez kontroli sądowej są prima facie sprzeczne ze standardami strasburskimi (por. wyrok Europejskiego Trybunału Praw Człowieka z 6 września 1978 r. w sprawie Klass i inni przeciwko Niemcy (skarga nr 5029/71)). Zaniechanie debaty publicznej na ten temat jest dużym błędem. Pojawiają się bowiem głosy, że wprowadzane zmiany są implementacją dyrektywy unijnej31. Jeżeli wprowadzenie tych przepisów miało na celu zadośćuczynieniu obowiązkom wynikającym z przepisów unijnych, należałoby się zastanowić, jakie metody pozwolą na jednoczesne wykonanie dyrektywy oraz poszanowania praw podstawowych.

Z tych względów Helsińska Fundacja Praw Człowieka ocenia negatywnie zarówno prace legislacyjne nad projektem jak i proponowane zmiany merytoryczne. Helsińska Fundacja Praw Człowieka apeluje o wyłączenie z projektu niektórych rozwiązań, w szczególności proponowanych zmian w prawie telekomunikacyjnym. W zakresie ochrony małoletnich i walki z cyberprzestępczością uważamy, że optymalnym modelem jest podejmowanie różnych działań w kierunku: (1) promowania wśród rodziców i szkół dobrowolnego stosowania programów filtrujących opartych o katalog stron niedozwolonych prowadzonych przez wiarygodne organizacje typu Internet Content Rating Association (ICRA) oparte o system znakowania (lebelling system), (2) skutecznego wykorzystywania obecnie obowiązujących przepisów prawnych pozwalających na ściganie przestępstw popełnianych w Internecie m.in. kodeksu karnego oraz ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną, a także powołanie szczególnej instytucji w ramach International Association of Internet Hotlines (INHOPE) w celu uruchomienia linii hotline przyjmującej zgłoszenia o nielegalnych treściach od internautów, (3) rozwijania współpracy międzynarodowej w zakresie cyberprzestępczości, w szczególności ratyfikowanie podpisanej 23 listopada 2001 r. Konwencji Rady Europy o cyberprzestępczości (4) zachęcania operatorów telekomunikacyjnych wzorem Szwecji i Holandii do oferowania dobrowolnych blokad dostępu z komputerów użytkowników do stron znajdujących się w katalogach np. ICRA.

Opinia została przygotowana przez Łukasza Lasek pod kierunkiem dr Adama Bodnara.


W imieniu Helsińskiej Fundacji Praw Człowieka,
/-/ Adam Bodnar, Sekretarz Zarządu HFPC

Wersja PDF opinii


Przypisy do tekstu:
1 Por. wyroki Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości w sprawach Securitem (30 kwietnia 1996 r.) oraz Schwibbert (8 listopada 2007 r.)
2 Pismo Ministra Finansów z dnia 13 listopada 2009 r. (SC/17-14/1/2009/AC)
3 Izba Gospodarcza Producentów i Operatorów Urządzeń Rozrywkowych, Związek Pracodawców Prowadzących Gry Losowe i Zakłady Wzajemne, Stowarzyszenie Menedżerów Firm Działających w Zakresie Gier Losowych, Bussines Center Club, Krajowa Izba Gospodarcza, Polskie Stowarzyszenie na rzecz Promocji Odpowiedzialnej Gry, Stowarzyszenie Pracodawców i Pracowników Firm Bukmacherskich, Stowarzyszenie Forum Solidarnego Rozwoju, Polska Federacja Pokera Sportowego, Konfederacja Pracodawców Polskich, Polska Konferederacja Pracodawców Lewiatan.
4 Pismo z dnia 19 listopada 2009 r. Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumenta do Ministra Finansów (DPR-0790-2(12)/09/ZT)
5 Pismo z dnia 23 listopada 2009 r. Konfederacji Pracodawców Polskich do Ministra Finansów (KPP/4603/11.09/AA/MJ)
6 Pismo Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 23 listopada 2009 r. (DP-I-0232-1753/09/DK) oraz z dnia 24 listopada 2009 r. (DP-I-0232-1753/09/DK) do Ministra Finansów 
7 Projekt dostępny na: http://www.mf.gov.pl/dokument.php?const=6&dzial=640&id=195023&typ=news
8 Pismo Ministra Finansów do Sekretarza Komitetu Rady Ministrów z dnia 8 grudnia 2009 r. (SC13-0311/10-5/AC/09)
9 Artykuł Tomasza Grynkiewicza pt. "Boni: Inwigilacji internetu na razie nie będzie", Gazeta Wyborcza z 18 grudnia 2009 r.
10 Artykuł Tomasza Grynkiewicza pt. "Boni: Inwigilacji internetu na razie nie będzie", Gazeta Wyborcza z 18 grudnia 2009 r.
11 Znów odwołując się do informacji prasowych i wypowiedzi M. Boniego z 17 grudnia 2009 r. Rząd RP wycofał się z blokowania stron propagujących faszyzm. Z informacji jednak nie wynika, czy pozostałe kryteria pozostały w takim kształcie, czy uległy usunięcie lub korekcie. 
12 Opinia zbieżna (concurring opinion) sędziego W. Brennan do orzeczenia Federalnego Sądu Najwyższego USA w sprawie Lamont v Postmaster General, 381 US 301, 308 (1965)
13 Uchwała Trybunału Konstytucyjnego z dnia 2 marca 1994 r., sygn. W 3/93, OTK 1994, Nr 1, poz. 17
14 Na problemy z niekompletnością OSR uwagę zwracało wiele podmiotów biorących udział w pracach i konsultacjach nad projektem m.in. Polska Konfederacja Pracodawców Prywatnych Lewiatan pismem z dnia 24 listopada 2009 r. (PKPP/641/209/KK/2009) oraz Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej pismem z dnia 4 grudnia 2009 r. (DP-0330-87/09/18)
15 Zgodnie z projektem Prezesa UKE będzie musiał stosować jeszcze bardziej skomplikowane kryterium tj. czy materiał ma cechy pornografii z udziałem małoletniego.
16 Wyrok ETPC z 26 kwietnia 1979 r. w sprawie Sunday Times przeciwko Wielkiej Brytanii. § 49
17 Zalecenie Rady Europy z 7 listopada 2007 r. CM/Rec(2007)16. Dostępne pod adresem: https://wcd.coe.int/ViewDoc.jsp?id=1207291 (ang. Recommendation of the Committee of Ministers to member states on measures to promote the public service value of the Internet).
18 Karol Jakubowicz, Polityka medialna a media elektroniczne, Wydawnictwa Akademickie i Profesjonalne, Warszawa 2008, s. 223 i n.
19 Wyrok ETPC z 26 listopada 1991 r. w sprawie Observer i Guardian p. Wielkiej Brytanii (skarga nr 13585/88). § 60 (…) the Convention does not in terms prohibit the imposition of prior restraints on publication, as such (…) the dangers inherent in prior restraints are such that they call for the most careful scrutiny on the part of the Court (...)
20 Por. zdanie odrębne sędzięgo De Meyer, do którego przyłączyli się sędziowie Pettiti, Russo, Foighel, Bigi, do orzeczenia z 26 listopada 1991 r. w sprawie Observer i Guardian p. Wielkiej Brytanii (skarga nr 13585/88), który napisał: I firmly believe that the press must be left free to publish news, whatever the source, without censorship, injunctions, or prior restraint (...) Under no circumstances, however, can prior restraint, even in the form of judicial injunctions, either temporary or permanent, be accepted, except in what the Convention describes as a time of war or other public emergency threatening the life of the nation and, even then, only to the extent strictly required by the exigencies of the situation.
21 American Civil Liberties Union (ACLU), www.aclu.org
22 Chodzi tutaj o ustawy tj. Communications Decency Act i Child Online Protection Act
23 http://www.kff.org/entmedia/upload/See-No-Evil-How-Internet-Filters-Affect-the-Search-for-Online-Health-Information-Executive-Summary.pdf
24 http://www.consumerreports.org/cro/cu-press-room/pressroom/archive/2005/06/eng0506sof.htm?resultPageIndex=1&resultIndex=1&searchTerm=internet%20filter
25 http://www.fepproject.org/policyreports/filters2.pdf
26 http://sjlibrary.org/about/sjpl/commission/agen0208_report.pdf
27 Patrz przyp. 21
28 Wyrok WTO z 19 sierpnia 2005 r., ARB-2005-2/19
29 por. artykuł w Gazecie Wyborczej.pl z 18 listopada 2009 r. pt. "Jak dobrze gwałcić dzieci? Pedofil radzi"
30 Por. Brian W Esler, Filtering, Blocking and Rating: Chaperones or Censorship? [w:] Human Rights in the Digital Age (ed.) M. Klang, A. Murray. Wyd. Routledge Cavendish, 2005. 
31 Wystąpienie A. Adamskiego na konferencji 16 grudnia 2009 r. pt. "Przestępczość w cyberprzestrzeni" zorganizowanej na Uniwersytecie im. Mikołaja Kopernika w Toruniu


 

Tematy pokrewne

pomorskie zachodniopomorskie warmińsko-mazurskie podlaskie mazowieckie kujawsko-pomorskie lubuskie wielkopolskie łódzkie dolnośląskie opolskie śląskie świętokrzyskie małopolskie podkarpackie lubelskie